L’introduzione nell’ordinamento giuridico italiano della legislazione di tutela del patrimonio culturale risale, come è noto, alla Legge 20 giugno 1909 n. 364. In essa, determinati comportamenti in contrasto con i principi di tutela, già configurati come tali e considerati illeciti, vengono sanzionati penalmente con gli articoli 30 e seguenti.

La successiva legge organica, quella del 1° giugno 1939, n. 1089, detta «Legge Bottai» definisce, nel capo VIII, un insieme di fatti illeciti, rafforzati da tutela penale.

In tempi più recenti, nel Testo unico approvato con Decreto legislativo 490/99, in un apposito capitolo (il VII) del I Titolo (Beni Culturali), sono definiti i comportamenti penalmente punibili (I Sezione), poi ribaditi nel Decreto legislativo 42/04, con gli articoli 169 e seguenti.

Tutte le figure criminose introdotte nel sistema penale italiano prevedono in genere sanzioni non particolarmente aspre, che vanno dall’ammenda e dall’arresto sino alla multa e alla reclusione, mai superiore nel massimo ad anni quattro.

Ora, a partire dal Codice di procedura penale del 1989 (Codice Vassalli), il mezzo fondamentale di prova è quello, di impronta un po’ «spionistica», delle intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, previsto negli articoli 266 e seguenti.

Proprio per la loro forma di forte intrusione nella vita privata, le intercettazioni sono state limitate, in genere, «ai delitti non colposi per i quali è prevista la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a cinque anni» (articolo 266/1, lett. a). Dunque, ne resterebbero fuori i delitti in materia di tutela del patrimonio culturale, considerato che la pena massima prevista per gli stessi è di solo quattro anni.

Questo ridurrebbe sensibilmente le forme di conoscenza di tali illeciti penali e quindi priverebbe gli organi repressivi speciali previsti per la materia (Nucleo Tutela Patrimonio Culturale dell’Arma dei Carabinieri, Nucleo Tutela della Guardia di Finanza ecc.) del principale strumento dimostrativo. Ma, come è sempre stato (di qui l’adagio «fatta la legge, travato l’inganno»), si è rapidamente adottato un rimedio.

Infatti, è nella tendenza naturale dell’uomo operare in forma associativa: l’associazionismo, invero, è una manifestazione tipica dell’attività umana, dalle prime forme della coppia e della famiglia fino alle forme più articolate e complesse, come la cosiddetta «criminalità organizzata» (mafia, camorra, «n’drangheta», Sacra Corona Unita ecc.). È dunque del tutto normale che si ricorra a strutture associative per realizzare reati contro il patrimonio culturale.

La forma associativa normale è la seguente: un soggetto progetta la complessiva azione delittuosa (cosiddetta «deliberazione generica»); altri soggetti realizzano i vari comportamenti punibili (ad esempio, in tema di contraffazione di beni culturali, pongono in essere l’opus contraffatto); altri ancora lo autenticano; altri lo commercializzano. La struttura delinquenziale è quindi normalmente articolata su almeno quattro persone. Ora, una norma repressiva punisce «tre o più persone» che «si associano allo scopo di commettere più delitti» e a tal fine «promuovono o costituiscono un’associazione» e «sono puniti, per ciò solo, con la reclusione da tre a sette anni» (art. 416 del Codice penale).

Quindi, il ricorso al sistema di intercettazioni è normalmente possibile, nella materia dei delitti contro il patrimonio culturale, ogni volta che l’illecito penale sia realizzato nell’ambito di una precostituita struttura associativa, come è nella normalità delle cose umane: la reclusione massima di anni sette di reclusione consente di superare il limite che abbiamo precedentemente esposto e dunque consente il ricorso alle intercettazioni.

A ciò si aggiunga che, nell’arte contemporanea, la contraffazione è particolarmente agevole: infatti, oggi l’arte consiste non in una laboriosa realizzazione. Fino alla fine del secolo XIX l’artista ideava l’opera, ne studiava nei dettagli la composizione e le singole figure, licenziava l’opus così finito: un dipinto è spesso il risultato di infiniti disegni preparatori. E accadeva, per la specializzazione nei generi, che più artisti si associassero per realizzare un singolo dipinto: è famoso il caso di un dipinto della collezione Della Gherardesca realizzato a quattro mani (se non vado errato, Alessandro Magnasco per le figure, Marco Ricci per il paesaggio, Nicola van Oubraken per le erbe, un tal Bianchi di Livorno per i sassi!).

Dall’inizio del Novecento in poi, con le cosiddette «avanguardie storiche», la realizzazione dell’opera d’arte non è un fatto così laborioso e complesso ma il risultato di una idea, che si materializza in forme semplici ed elementari, fino addirittura ad assumere un oggetto di uso comune come manifestazione d’arte (il cosiddetto «ready made»).

In sostanza, tutto può essere arte quando sia l’espressione di una ideazione umana, almeno a partire dal 1917, con l’esposizione a Zurigo dell’arte «Dada» di Tristan Tzara.

Imitare un’opera di Tiziano è estremamente difficile, considerato l’altissimo livello di elaborazione formale che è dietro di essa; imitare un’opera di Marcel Duchamp consistente in un ready made è estremamente agevole, al punto che gli storici dell’arte spesso discutono quale «Orinatoio» sia il primo e originale, con dibattiti che caratterizzano da oltre cent’anni il momento attuale.

Il falso inquina il mercato, con la conseguenza che la contraffazione artistica sia un reato contro la sua genuinità, come ho già scritto affrontando il tema specifico. Le intercettazioni sono quindi lo strumento fondamentale di conoscenza e di dimostrazione dell’attività dei falsari: le perizie, infatti, non potrebbero mai dire quale «Orinatoio» sia quello originale, assunto a opera d’arte da Duchamp, considerato che esso è largamente presente nel mercato degli oggetti sanitari! Dunque, non si può obiettare nulla, né sul piano formale né su quello sostanziale del ricorso alle intercettazioni per la dimostrazione dell’attività contraffattoria.

Questo, anche nel caso in cui in corso di indagini venga poi meno il reato associativo: la giurisprudenza penale è infatti ricorsa al principio «male captum, bene retentum», in virtù del quale quel che è stato iniziato in mancanza dei presupposti sostanziali si manifesta poi utilizzabile nel corso di indagini avviate e portate a compimento. Pertanto, e concludo, il ricorso all’articolo 416 del Codice penale per legittimare le intercettazioni, in linea di massima, sarà sempre legittimo, almeno fino a quando l’arte figurativa si ciberà di installazioni, «ready made» e simili: non mettiamo limiti all’inventiva umana, anche a quella volta al male!