Il principio dell’autotutela: poteri e limiti

La capacità (e l’obbligo) di correggersi della Pubblica Amministrazione

Un particolare di «L’Allegoria della Giustizia» (1737) di Marc Nattier
Fabrizio Lemme |

La teoria dello Stato, come si è andata sviluppando dal secolo XVIII in poi, presuppone i seguenti princìpi: a) lo Stato è una persona giuridica, ossia un autentico soggetto di diritti; b) tra le sue prerogative, vi è quella, fondamentale, di gestire tutte le attività che a esso fanno capo e quindi anche con i poteri di emenda e di revoca. Questo comporta che lo Stato possa non solo correggere tutti i provvedimenti da lui emanati, ma anche modificarli in relazione a fatti imprevedibili o comunque sopravvenuti. Tali poteri di correzione e modificazione costituiscono la sostanza di quel che si definisce come «autotutela», ossia il potere di intervenire per attuare la propria sfera di azione con i mezzi amministrativi disponibili.

Un grande amministrativista, Feliciano Benvenuti, mancato nel 1999, definiva l’autotutela come «la capacità riconosciuta dall’ordinamento alla Pubblica Amministrazione di riesaminare criticamente la propria attività, in vista dell’esigenza di assicurare il più efficace perseguimento dell’interesse pubblico». Senza dilungarsi sulla teoria e sulla prassi dell’autotutela e sulle due forme dell’«autotutela esecutiva» e dell’«autotutela decisoria», qui conviene solo aggiungere che nel 1990, nell’ambito di una normativa intesa a disciplinare, nelle sue linee essenziali, il procedimento amministrativo, veniva emanata una legge fondamentale (241/90), che indicava: a) i princìpi fondamentali di tale procedimento, compresi l’individuazione del suo responsabile e della partecipazione del cittadino alla formazione della volontà della Pubblica Amministrazione; b) la revoca e il recesso.

Appare chiaro come l’Amministrazione dei beni culturali abbia fatto largo uso dell’autotutela così come intesa nelle sue linee generali: provvedimenti largamente sofferti nella loro genesi e nelle loro finalità, quali sono quelli di tutela del patrimonio culturale hanno conosciuto in misura massiccia l’intervento di questo potere di correzione e di emenda.

A volte è accaduto addirittura che, richiesta di esprimere la propria volontà in ordine all’uscita dal territorio nazionale di un bene culturale, l’Amministrazione, dopo avere adottato un provvedimento positivo, successivamente, per l’intervento di critiche e di dissensi, abbia revocato tale provvedimento, disponendo che il bene restasse o rientrasse in Italia. E, in tal senso, si è disposto addirittura che un bene, uscito regolarmente dal territorio dello Stato in virtù del provvedimento autorizzativo dell’esportazione, rientrasse in Italia e fosse quivi soggetto alla legge italiana.

Ci si è chiesto, con riferimento a tali casi: a) se esistesse, in capo a chi abbia esportato il bene, il potere-dovere (ossia l’obbligo) di riportarlo in Italia nel caso di successivo intervento di revoca; b) quali fossero le conseguenze di un simile ipotetico obbligo. In questa ricerca non posso esimermi dall’affermare come la configurazione di un obbligo di riportare in Italia il bene culturale lecitamente esportato incontri delle difficoltà e delle incoerenze difficilmente conciliabili con la ragione, qui intesa come «ratio juris».

Infatti, non può essere negato alla Pubblica Amministrazione il potere di rivedere un suo precedente provvedimento positivo nell’ambito di questo riconosciuto «diritto di pentimento», ma si può affermare che il privato possessore del bene abbia l’obbligo di riportare in patria quel che abbia prima formalmente esportato, anche se se ne sia privato in base a una successiva, regolare vendita a un terzo soggetto, estraneo alla normativa italiana? La risposta positiva, in altri termini, presupporrebbe che il provvedimento autorizzativo dell’esportazione fosse sempre soggetto alla clausola «rebus sic stantibus», con la conseguenza che non si possa fare su di esso un affidamento definitivo.

È quindi ragionevole riconoscere all’Amministrazione l’impossibilità di procedere alla revoca di atti che abbiano portata ampliativa per il destinatario, come i provvedimenti di autorizzazione o quelli che attribuiscano vantaggi economici. Questo infatti si ricava dal nuovo testo dell’articolo 21 quinquies della Legge 241/90 (introdotto nel 2014), nel quale è stato esplicitamente circoscritto il potere di revoca della Pubblica Amministrazione.

A non diverse conclusioni si arriva in riferimento al potere di annullamento ex officio che deriva dall’articolo 21 nonies sempre della Legge 241/90. Infatti, tale potere: (i) deve essere esercitato entro un termine ragionevole (deve considerarsi «ragionevole» il ripensamento adottato entro 18 mesi dalla data del provvedimento); (ii) può essere esercitato solo in presenza di un interesse pubblico e sempre che tale interesse sia prevalente sugli interessi privati. L’Amministrazione non ha il potere di rimuovere, perché illegittimamente adottato, un provvedimento a suo tempo assunto in forme illegittime.

E così come è privata del potere di rimozione di un precedente atto illegittimo, l’Amministrazione non può neppure procedere alla sua convalida, «per la contraddizion che nol consente» (Divina Commedia, Inferno, Canto XXVII, verso 120). In sintesi, il potere di revoca incontra grosse limitazioni e la Pubblica Amministrazione, prima di procedere in tal senso, dovrebbe più profondamente esaminare l’interesse privato e le sue legittime esplicazioni.

Perché non può negarsi, a chi abbia ottenuto l’autorizzazione a esportare un bene, la possibilità di avvalersi del provvedimento autorizzativo e delle sue esplicazioni concrete, come il potere di vendere il bene all’estero. Né si possono porre, in capo a chi ha venduto, obblighi innaturali, come quello di recuperare il bene e riportarlo in Italia, così configurando una vera ultrattività dell’obbligo giuridico e una sorta di applicazione della legge al di là dei suoi confini naturali, che sono quelli dello Stato italiano.

E se poi si volesse configurare un tale obbligo, esso resterebbe senza sanzione: infatti, interpretando la legge, si può costruire anche un qualcosa che in essa non sia esplicita ma non addirittura una fattispecie penale, per la riserva assoluta di legge che assiste il provvedimento punitivo (articolo 14 Preleggi, 1 Codice Penale, 25 Costituzione). Quindi, non è lecito configurare contemporaneamente un obbligo giuridico non esplicito e addirittura una sanzione penale nel caso di suo inadempimento.

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